Résumé
Il y a concomitance lorsque deux événements se produisent en même temps. La signification au-delà de cette simple définition dépend de la nature de l’évaluation: juridique ou technique. Le Delay and Disruption Protocol du SCL stipule que pour que deux événements soient considérés comme concomitants, chaque partie opposante doit être responsable de l’un de ces événements. En effet, la définition du SCL se concentre sur les conséquences contractuelles de la concurrence.
Malheureusement, ce détail échappe souvent aux lecteurs occasionnels, ce qui conduit à une interprétation erronée des pratiques du secteur. Dans le domaine de l’analyse des retards, la concomitance doit être distinguée en fonction de la criticité des événements simultanés, sans tenir compte de la responsabilité. Hélas, j’ai vu les effets dévastateurs d’une telle confusion dans une affaire d’arbitrage décrite ci-dessous.
Définitions
Selon le dictionnaire Oxford Languages, la concomitance est « le fait que deux ou plusieurs événements ou circonstances se produisent ou existent en même temps ».
Dans le secteur de la construction, le Delay and Disruption Protocol du SCL est largement cité dans le monde entier. Le Delay and Disruption Protocol du SCL stipule : « Un véritable retard concomitant est la survenance de deux ou plusieurs événements de retard en même temps, l’un étant un événement à risque pour l’employeur, l’autre un événement à risque pour l’entrepreneur, et dont les effets se font sentir en même temps ».
Le fait que le Delay and Disruption Protocol du SCL fasse référence à la qualification d’événements à risque pour l’employeur (ERE) et d’événements à risque pour le contractant (CRE) devrait immédiatement attirer l’attention de tout expert en retards expérimenté. Cette définition s’applique aux avocats, et non à l’Expert indépendant. En effet, puisqu’un événement ne peut être qualifié d’ERE ou de CRE qu’une fois la responsabilité établie, et que la responsabilité est principalement en dehors du champ d’action des Experts, l’Expert ne peut à lui seul effectuer le test de concomitance décrit par le Delay and Disruption Protocol du SCL. Pourtant, je vois souvent des vagues de critiques de la part de mes pairs lorsqu’un expert détermine que deux événements sont simultanément critiques alors qu’il semble que les deux soient une ERE ou une CRE.
Evénements à risque pour l’employeur (ERE), Evénements à risque pour le contractant (CRE) and Force Majeure
Le protocole du SCL se concentre sur la responsabilité, car c’est elle qui détermine le montant des indemnités. Un événement à risque pour l’employeur accorde souvent au contractant une extension de délai et des coûts de prolongation. En revanche, un événement à risque pour le contractant (CRE) n’accorde rien au contractant, ce qui permet ensuite au maître d’ouvrage de réclamer des dommages-intérêts forfaitaires en cas de retard dans la livraison des travaux.
Une véritable concomitance peut permettre des mécanismes qui dépendent souvent des conditions contractuelles et du droit applicable. Le mécanisme le plus connu est celui des tribunaux anglais, qui n’accorde rien aux parties parce qu’elles sont toutes deux responsables: le contractant ne peut pas réclamer de frais de prolongation et l’employeur peut pas réclamer de dommages-intérêts fixés à l’avance. C’est l’étrange paradigme du « time but no money”. Un autre mécanisme, souvent ancré dans les tribunaux écossais, consiste à répartir les responsabilités. D’après mon expérience, ce dernier mécanisme est de moins en moins populaire dans l’arbitrage international.
Force majeure peut également affecter la capacité des parties à réclamer une indemnisation. Par exemple, les contrats FIDIC et leurs dérivés tendent souvent à accorder du temps mais pas d’argent lorsque le retard est lié à une catastrophe naturelle. Mon interprétation personnelle est que FIDIC vise à faire la distinction entre les événements imprévisibles qui échappent strictement au contrôle des parties, tels que les intempéries, et les événements indirectement causés par les organes gouvernementaux, tels que les grèves qui peuvent résulter de nouvelles politiques.
Quand la responsabilité est au cœur du litige
Dans le cadre d’un projet d’infrastructure sur lequel j’ai travaillé il y a de nombreuses années, il a été établi que trois retards simultanés avaient eu un impact sur l’avancement des travaux de terrassement critiques: (i) la fermeture d’un puits par le gouvernement local pour des raisons d’urbanisme, (ii) une vague de chaleur d’une durée exceptionnelle, et (iii) le manque de camions dû aux grèves nationales.
Ces trois retards devaient être considérés comme des cas de force majeure et par conséquent, l’Expert a estimé qu’il s’agissait d’événements liés au risque de l’employeur. Je parle d’estimation car seul le Tribunal peut caractériser la responsabilité de ces événements qui ont eu des conséquences dramatiques ici. Par conséquent, les trois événements étant censés être des ERE, et en application de la définition du SCL Protocol, il a été établi au cours de l’analyse des retards qu’aucun des trois événements n’étant censé être un CRE, il n’y avait pas de véritable concomitance. Par conséquent, un seul des trois événements de retard devait être retenu.
Étant donné que le puits a d’abord été fermé, et que la vague de chaleur et le manque de camions ne sont survenues qu’ensuite, il a été décidé de présenter un rapport d’expert dans lequel la fermeture du puits était considérée comme la seule cause du retard des travaux de terrassement.
Finalement, le Tribunal a conclu que la fermeture du puits n’était pas un cas de force majeure et a conclu à l’existence d’un événement lié au risque du contractant (CRE). Si les deux autres causes de retard avaient été qualifiées dans le rapport d’Expert comme des causes supplémentaires de retard, il est très probable que le Tribunal aurait statué en faveur d’une véritable concomitance et d’une prorogation de délai. Malheureusement, en l’absence d’autres événements mentionnés par l’expert, rien n’a été accordé au contractant.
J’espère que cette histoire illustre à quel point il est essentiel de comprendre la distinction entre la définition légale de la concurrence et celle utilisée dans l’analyse des retards et la gestion de projet en général.
Événements de retard simultanément critiques
Vous pouvez donc vous demander quelle serait la définition de la concomitance du point de vue de l’analyse des retards et de la gestion des projets.
L’établissement de la concomitance des événements, c’est-à-dire le fait de savoir si deux événements ont eu lieu en même temps, n’est pas vraiment utile pour l’analyse des retards. Ce qui est pertinent, c’est d’établir s’ils étaient critiques pendant la période de concomitance En effet, les événements de retard ne sont pertinents que s’ils retardent la livraison de certains travaux, auquel cas ils sont considérés comme critiques pour ces travaux.
On pourrait donc définir le retard concomitant comme l’apparition de deux ou plusieurs événements de retard sur le chemin critique et au même moment. Dans la pratique, de nombreux collègues et moi-même nous plaisons à dire que ces retards sont critiques de manière concomitante. Une telle formulation réduit considérablement la confusion.
Dans un prochain article, nous examinerons les raisons pour lesquelles les Experts sont souvent en désaccord sur le chemin critique. Si le chemin critique est contesté, cela signifie souvent que la criticité concomitante et donc les retards concomitants sont également contestés.
