Resumen
La concurrencia se produce cuando dos eventos ocurren al mismo tiempo. El significado más allá de esta simple definición depende de la naturaleza de la evaluación: jurídica o técnica. El Protocolo de Retraso y Perturbaciones de SCL dice que para que dos eventos se consideren concurrentes, cada parte contraria debe ser responsable de uno de estos eventos. Esto se debe a que la definición del SCL se centra en las consecuencias contractuales de la concurrencia.
Lamentablemente, los lectores ocasionales suelen pasar por alto este detalle, lo que lleva a una interpretación errónea de las prácticas del sector. En el ámbito de la experiencia del análisis de retrasos, la concurrencia debería discriminarse según la criticidad de los eventos concurrentes, sin tener en cuenta la responsabilidad. Por desgracia, he visto los efectos devastadores de esta confusión en un caso de arbitraje que se describe a continuación.
Definiciones
Según el diccionario de la lengua de Oxford, la concurrencia es «el hecho de que dos o más acontecimientos o circunstancias ocurran o existan al mismo tiempo».
En el sector de la construcción, el Protocolo de Retrasos y Perturbaciones de la Society of Construction Law se cita ampliamente en todo el mundo. El Protocolo de la SCL dice: «El verdadero retraso concurrente es la ocurrencia de dos o más eventos de retraso al mismo tiempo, uno de los cuales es un evento de riesgo para el empleador y el otro un evento de riesgo para el contratista, y cuyos efectos se sienten al mismo tiempo».
El hecho de que el Protocolo SCL se refiera a la calificación de Eventos de Riesgo para el Empleador (ERE) y Eventos de Riesgo para el Contratista (CRE) debería llamar inmediatamente la atención de cualquier experto en retrasos. Esta definición es para el abogado, no para el perito independiente. En efecto, dado que un evento sólo puede ser calificado como ERE o CRE una vez que se ha establecido la responsabilidad y dado que la responsabilidad está principalmente fuera del ámbito de los Peritos en Retrasos, el Perito por sí solo no puede realizar la prueba de concurrencia descrita por el Protocolo SCL. Sin embargo, a menudo veo oleadas de críticas por parte de los compañeros cuando un perito determina la concurrencia de dos sucesos críticos cuando parece que ambos son un ERE o un CRE
Eventos de Riesgo del Empleador, Eventos de Riesgo del Contratista y Fuerza Mayor.
El Protocolo SCL se centra en la responsabilidad porque ésta dicta las adjudicaciones. Un Evento de Riesgo del Empleador suele conceder al Contratista una extensión de tiempo y costes de prolongación. Por otro lado, un Evento de Riesgo del Contratista no concede nada al Contratista, lo que posteriormente permite al Empresario reclamar daños y perjuicios por la entrega tardía de un ámbito de trabajo.
La verdadera concurrencia puede permitir mecanismos que a menudo dependen de las condiciones contractuales y de la legislación aplicable. El mecanismo más famoso es el de los Tribunales de Inglaterra, que no concede nada a las partes porque ambas son responsables: el Contratista no puede reclamar los costes de prolongación y el Empresario no puede reclamar la indemnización por daños y perjuicios. Este es el extraño paradigma de «tiempo, pero no dinero«. Otro mecanismo, a menudo arraigado en los tribunales de Escocia, consiste en el reparto de las responsabilidades. Según mi experiencia, este último mecanismo es cada vez menos popular en el arbitraje internacional.
La fuerza mayor también puede afectar a la capacidad de las partes para reclamar una indemnización. Por ejemplo, los contratos FIDIC y sus derivados suelen inclinarse por la concesión de tiempo, pero no de dinero cuando el evento de retraso está relacionado con un desastre natural. Mi interpretación personal es que la FIDIC pretende distinguir entre los acontecimientos imprevisibles que escapan estrictamente al control de las partes, como las inclemencias meteorológicas y los acontecimientos causados indirectamente por los organismos gubernamentales, como las huelgas que pueden tener su origen en nuevas políticas.
Cuando la responsabilidad está en el centro del litigio.
En un proyecto de infraestructura en el que trabajé hace muchos años, se determinó que tres eventos de retraso concurrentes habían impactado en el progreso de los movimientos de tierra críticos: (I) el cierre de un fondo de préstamo por el gobierno local por razones de planificación urbana, (II) una ola de calor excepcionalmente larga, y (III) la escasez nacional de camiones debido a las huelgas.
Se esperaba que los tres eventos de retraso fueran calificados como eventos de Fuerza Mayor y, por lo tanto, el perito los intuyó como Eventos de Riesgo del Empleador. Digo intuyó, porque sólo el Tribunal puede caracterizar la responsabilidad de estos eventos, los cuales tuvieron consecuencias dramáticas en este caso. Por lo tanto, con los tres eventos que se esperaba que cayeran bajo ERE, y en aplicación de la definición del Protocolo SCL, se estableció durante el análisis de retraso que, como ninguno de los tres eventos se esperaba que fuera una CRE, no había una verdadera concurrencia. En consecuencia, sólo se debía mantener uno de los tres eventos de retraso.
Dado que primero se cerró el fondo de préstamo y sólo después se produjo la ola de calor y la escasez de camiones, se decidió presentar un informe pericial en el que se demostrara que el cierre del pozo de préstamo era la única causa de retraso del movimiento de tierras.
Finalmente, el Tribunal concluyó que el cierre del pozo de préstamo no era una Fuerza mayor y dictaminó un evento de riesgo del contratista. Si los otros dos eventos de retraso se hubieran caracterizado en el informe de los expertos como causas adicionales de retraso, es muy probable que el Tribunal hubiera fallado a favor de una verdadera concurrencia y una extensión de tiempo. Desgraciadamente, al no existir los otros eventos mencionados por el perito, no se le concedió nada al contratista.
Espero que esta historia ilustre lo importante que es entender la distinción entre la definición legal de concurrencia y la utilizada en el análisis de retrasos y en la gestión de proyectos en general.
Eventos demorados concurrentemente críticos.
Cabe preguntarse entonces cuál sería la definición de concurrencia desde el punto de vista del análisis de retrasos y la gestión de proyectos.
Establecer la concurrencia básica de eventos, es decir, si dos eventos tuvieron lugar al mismo tiempo, no es realmente útil para un análisis de retrasos. En cambio, lo pertinente es establecer si ambos fueron críticos durante el periodo de concurrencia. Esto se debe a que los eventos de retraso sólo son relevantes si retrasan la entrega de un ámbito de trabajo, en cuyo caso se dice que son críticos para ese ámbito.
Por lo tanto, una definición podría ser que el retraso concurrente es la ocurrencia de dos o más eventos de retraso a lo largo del camino crítico y al mismo tiempo. . En la práctica, a muchos colegas y a mí mismo nos gusta decir que estos eventos de retraso son concurrentemente críticos. Esta redacción reduce considerablemente la confusión.
En un artículo posterior analizaremos por qué los expertos no suelen estar de acuerdo con el camino crítico. Si se discute el camino crítico, a menudo significa que la criticidad concurrente y, por tanto, los retrasos concurrentes también se discuten.
